《商标法》第十条第一款第七项的审查商标标识是否具有“欺骗性”及导致“误认”，需要以公权力的视角，着眼于消费者权益的保护，进而对商标申请及使用者提出更高要求。
作者 | 王华 北京华苒律师事务所
编辑 | 布鲁斯
裁判文书是法律语言的演绎，将抽象的法律原则具体化，个案判决的因素或许是个体化的，但由此产生的判决理由和结果却可能影响诸多。《商标法》第十条第一款第七项的审查商标标识是否具有“欺骗性”及导致“误认”，需要以公权力的视角，着眼于消费者权益的保护，进而对商标申请及使用者提出更高要求。该条款的认定与适用牵涉各方利益权衡，其裁判规则自然备受关注。本文尝试通过研读近三年已公开的司法案例的结果，总结裁判规则，探索裁判趋势，讨论衍生问题。
一、商标基于《商标法》第十条第一款第七项被驳回的8大细分理由
（一）商标标识包含商品或服务的质量、原料等特点，但指定使用的商品或服务并不具有该特点，从而容易使相关公众产生误认
例如“喜茶”商标指定使用除“茶；茶饮料”以外的复审商品上，即使用在“面包、加奶咖啡饮料”等商品上则被认定为“易使相关公众误认为商品的原料中含有‘茶’或其成分与‘茶’有关，进而对商品的主要原料、成分等特点产生误认。”
“钛得Ti及图”使用在“工业用胶水；工业用黏合剂”上；“福来鸡”指定使用在“加工过的肉；速冻方面菜肴”等商品上；“奥家素食”指定使用在“面条”等商品上，均被认定为容易导致误认从而具有欺骗性。
（二）商标标识容易使公众对功能用途、种类等特点产生错误认识，构成对公众的欺骗
比较典型的像“魔都第一炸”中的“第一”，一般认读为排在最前面或最好的意思，指定使用在“餐厅；养老院”等复审服务上，按照公众的普遍认知水平和认知能力，会对服务的品质等特点产生误认；“
贵酒1935”使用在“白酒”等商品上，容易使公众联想到商品提供者的历史、商品制造年份等信息，容易使公众产生商品提供者或者品牌起源于1935年的认知，从而对商品的品质、历史、口碑等产生错误认识。
“爱丁堡公爵奖励计划”商标使用在“教育”等服务上容易使相关公众认为上述服务与爱丁堡公爵具有关联且包含奖励等内容；“失败学引领者”使用在第35类上；“智泽童康”使用在第10类医疗器械上，均被认为容易使公众对服务的内容等特点产生错误认识，进而属于《商标法》第十条第一款第七项规制的对象。
（三）商标标识与申请人名义不符
薇娅(上海)化妆品有限公司申请“薇娅”商标，经审查认为该公司申请的“薇娅”与近年来较知名的淘宝带货主播、歌手“薇娅”的名字相同，申请商标使用在指定商品上，易导致消费者误认为申请商标指定使用的商品来自于该淘宝带货主播的商品，进而对商品的来源产生误认。
“万有引力博物馆”的申请人为杭州枝繁服饰有限公司，名称存在实质性差异，易使公众对商品或者服务来源产生误认。“安徽医学院”其申请人名称为“安徽医科大学”，亦被认定二者存在实质性差异，容易产生误认，具有欺骗性。
（四）涉及公共资源，亦可能被基于该条款而驳回
“海宿会”商标，经审理认为在海南博鳌举行的博鳌国际民宿产业发展论坛暨产业资源链接博览会的简称为“海宿会”，该商标注册在指定使用的服务上可能会导致消费者认为对服务来源产生误认。“紫禁城”的驳回同属此类情况。
（五）个别案件中对于公众一般认知的指向，疑似是基于“私权利”的提升
在第49556883号“协和”商标中，拒绝“协和”在第37类注册的原因，是“根据我国公众的一般认知，‘协和’已形成特定含义并指向相关领域的服务质量”。“同仁不同”指定使用在“原料药；药用草药茶”的驳回案件中对该规则亦有体现。
（六）对于禁止注册的标识判断亦会扩展到“相近”的标识
在“源究所”商标驳回案件中，认为其与“研究所”仅一字之差且呼叫相近，指定使用在“啤酒；果汁”等商品上，易使公众产生错误认识。“瓦伦希亚”商标驳回案件中，认定其与欧盟地理标志“瓦伦西亚”相近，容易产生误认。
（七）商标整体包含禁注内容，声明放弃亦无法获得可注册性
“盧家钧窑”商标驳回案件中，法院认定我国公众的一般认知能力和历史常识，“钧窑”系宋代著名瓷窑之一，如果诉争商标使用在“瓷器”等商品上，容易使公众认为复审商品当然采用了“钧窑瓷器”制作工艺，进而对商品的质量、产地等特点产生误认。虽然卢俊岭主张放弃“钧窑”部分的专用权，但公众并不能当然地知晓诉争商标放弃专用权的相关情况，仍会对“钧窑”二字加以识别。
在另案中，涉案商标由英文“PI”“AdvancedMaterials”及图构成,英文部分有“聚酰亚胺”“先进的材料或新材料”的含义，法院认为虽然原告主张其已放弃诉争商标中英文“PI”“AdvancedMaterials”的商标专用权申请,但相关公众并不能当然地知晓诉争商标放弃专用权的相关情况,仍会将英文“PI”“AdvancedMaterials”作为商标的构成要素及显著性部分加以识别，该商标亦未获准注册。
（八）基于该条款被驳回的案件，还存在此前允许注册，但目前被认定禁注的情形
在“泰山TBA篮球联赛TBA及图”商标驳回案件中，驳回理由既包括第十条第一款第七项，也包括三十条。在适用第十条第一款第七项时，认为“‘泰山’易被理解为泰山山脉，位于我国山东省，指定使用在相应服务上，易使公众对服务的来源等特点产生错误认识。”同时也引证了十件包含“泰山”文字的已注册商标，该信息显示此前包含“泰山”的商标并未因为第十条第一款第七项被禁止注册。
二、终审认定未构成“欺骗性”及“误认”的商标举例
（一）克服“体现质量、原料等商品特点”，通过初审的商标
“油葱”商标驳回案件，一审及二审法院均认为“油葱”虽然是“芦荟”的别称，也是菜品或小吃的称谓，但上述事物与诉争商标指定使用的“化妆用品”等商品的质量、原料、功能、用途等特点或者产地均无关。按照相关公众的日常生活经验和理性人的通常认知，不会将“油葱”误认为是对诉争商标指定商品特点或者产地的指代，进而产生欺骗性。
“光盘鸭”指定使用于“盘；餐具(刀、叉、匙除外)”等商品上，最终认定并未对复审商品的种类、原材料等特点进行有违事实的直接描述，不会产生误认。
“椰子知道”指定使用在“以椰浆为主的饮料”上不具有欺骗性，但指定使用在“水果罐头、果冻”等商品上具有欺骗性。
（二）克服“体现功能用途、种类等特点”，通过初审的商标
“MIRAGREENLINE”商标驳回案件中，法院认定“GREEN”虽可译为“绿色的”,但依据公众的普遍认知,该含义与其指定使用的“梳;梳子盒”等复审商品的属性缺乏关联性,因而不易使公众产生错误认识，不具有欺骗性。
“骨大师BONESMSTR及图”商标案件中，显著识别部分“骨大师”虽然可以理解为与骨头矫正相关，使用在指定的“医疗器械和仪器、矫形用物品、石膏夹板(外科)”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的功能、用途等特点的暗示性描述，从而将其与上述商品的特点相联系，但是这种联系并不违背商品本身的固有属性，不属于足以使相关公众因为相信这种描述的真实性和准确性而做出错误购买决定的欺骗性描述，从而产生误导公众的后果。诉争商标中的“大师”二字更多的是表达一种其所提供的商品质量上乘的意图，仅此并不足以影响消费者的购买决定，从而产生误导公众的后果，不属于商标法规定的欺骗性标志。
（三）克服“商标标识与申请人名义不符”，通过初审的商标
“张丹丹”商标驳回案件中，一审法院认为该商标显著识别中文“张丹丹”与张丹名义不符，易造成相关公众误认。但二审法院经审理认为：诉争商标为经过艺术化设计的“张丹丹”及对应拼音“ZHANGDANDAN”及图形，诉争商标标志整体上并不足以使得社会公众对其指定使用商品的质量等特点或者产地产生误认，进而作出错误的消费决定。未构成2019年商标法第十条第一款第七项规定的不得作为商标使用之情形。
三、审查标准的一致性、使用情况、是否属于缺显，均是此类案件中备受关注的角度
（一）基于此前已经获得注册的情况适用“审查标准一致性”原则
“黄金膜”的案件，同时引用了《商标法》第十条第一款第（七）项与《商标法》第三十条驳回注册申请。二审法院对于近似的认定予以维持，但对于欺骗性条款，其认为鉴于诉争商标与两引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且诉争商标与两引证商标的文字都含有“黄金”，而被诉决定及原审判决均认定诉争商标中“黄金”一词使用在化妆品等商品上容易使相关公众对商品的质量等特点产生误认，但两引证商标却获得了注册，明显存在审查标准不一致的情形。在没有证据证明两引证商标也因含有“黄金”而被认定为具有欺骗性的情况下，本院不再对诉争商标是否具有欺骗性进行审查。该案件属于相对明确支持“审查标准一致性”的案件，同时肯定了涉案商标的可注册性。
（二）虽然克服了“欺骗性”，但仍可能因“缺显”而被驳回
在“贵茶”驳回案件中，一审法院认为申请人系贵州省的企业，国知局未提供证据证明诉争商标使用在产地并非贵州省的“茶”等，进而认定“贵茶”不具有欺骗性。但同时认为该商标缺乏显著性，支持了商标法第十一条第一款第二项的驳回理由。
在“HT-12”商标驳回案件中，法院认为诉争商标本身并无特定含义，且与指定使用的“防冻制剂、运载工具引擎用冷却剂”等商品无特定联系，故诉争商标不会使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，未构成商标法第十条第一款第七项所指的情形。然而，诉争商标标志的构成要素较为简单，与“防冻制剂、运载工具引擎用冷却剂”等指定商品对于产品型号的表达方式较为相近，相关公众通常不会将其作为商标加以识别。故在判决中明确被告在重新作出决定时仍应对诉争商标是否具有显著性以及是否违反商标法第十一条的规定进行审查。
（三）使用情况通常不被考虑
在“earup”商标驳回案件中，二审法院认为诉争商标的字母部分“earup”，易被理解为“竖起耳朵”或“提高听力”，指定使用在“理疗设备”等复审商品上会导致相关公众对商品的功能、用途等特点产生误认。而且，在案证据尚不足以证明诉争商标经宣传使用已具有较高知名度和影响力，能够消除相关公众对该商标标志商品功能、用途的误认。在“指环果汁DOLKBJD及图”商标驳回案件中，二审法院认为诉争商标是否实际使用通常与认定其是否具有欺骗性无关。在“巴肽”商标案件中，更是明确说明《商标法》第十条第一款第七项属于商标禁用条款，构成该项规定所指情形的标志即不得作为商标使用，申请商标注册人对该标志的使用情况不能作为认定该标志具有可注册性的依据。
四、对于已获得注册的商标，依据目前的司法审核，也能够基于该条款提起无效，从而宣告商标无效
在“
”商标无效宣告案件中，该商标在2015年在第9类获得注册，2020年被提起无效宣告，最终因第十条第一款第七项被宣告无效。
24806638号“
”等系列商标，均被基于第十条或第十一条提起无效，该系列商标最早于2010年获得注册，但目前均被基于第十条第一款第七项或其他绝对条款宣告无效。
第3953036号“
”等系列商标，最早于1993年获得注册，自2020年起多件相关商标被提起无效，在北京高院被终审确定为该商标在除“牙膏”之外的商品上的注册违反《商标法》第十条第一款第七项之规定。
前述司法判例中对于《商标法》第十条第一款第七项中“欺骗性”与“误认”的认定，通常认为至少应当满足以下三个要件：一是标志包含描述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、产地及其他特点的内容；二是相关公众容易将前述对商品特点的描述与标志指定使用商品本身的属性相联系，而该描述属于误导性描述；三是前述误导性描述足以影响相关公众的购买决定。基于这些要件的侧重考虑，在具体适用时亦呈现诸多角度，进而形成了类型化的裁判规则。这些规则的体现，为后案提供了可预见性的指引。
当然也存在引发我们思考的方面，现行的法律内涵及裁决规则，对于之前的商标注册状况似是提出了挑战。在前述无效宣告案件中，即使已注册或使用多年的商标，仍会面临“可注册性及可使用性”的重新审查。诚然在这个过程中，《商标法》第十条第一款第七项的条文在2013年从“夸大宣传并带有欺骗性”修订为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”，但法律的溯及力有其界线，即使考虑法律滞后性之后的回溯，亦应综合权衡实际效用及社会效果，在商标授权确权案件中更为审慎。法律在适用时用个案的结果去明晰规则，这些个案结果又可以反过来检验规则的运行状态，尔后沿用或者调整，这也是我们研读案例、总结经验的意义所在。
(2021)京行终6744号
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